Imunidade dos Advogados

[continuação]

Do mesmo modo também não se trata da imunidade naquele sentido em que a Constituição a prevê no que se refere a certos titulares de órgãos de soberania, como é o caso do Presidente da República, o qual (artigo 130º) só responde no final do mandato pelos crimes que cometer fora do exercício de funções, porquanto se trata de proteger por esta forma uma função electiva que corresponde à chefia do Estado e por isso tutelada necessariamente no seu prestígio e autoridade, numa variante republicana e por isso mitigada da clássica inviolabilidade régia.
Talvez o conceito se aproxime, até pela similitude da previsão legal, do estabelecido no artigo 157º da Constituição relativamente aos deputados, onde se lê que: «Os Deputados não respondem civil, criminal ou disciplinarmente pelos votos e opiniões que emitirem no exercício das suas funções. Mas veremos que em rigor não é talqualmente assim.
Mas se em relação a esta primeira manifestação da imunidade, alguma proximidade é possível, não se trata do mesmo ante o previsto naquele preceito mas já nos números 2 a 4, pois que essas outras dimensões da imunidade parlamentar não têm correspondência com o admitido para os advogados, pelo que se não lhes aplica, nem por paridade de razão, a tutela que, por razão política de Estado, é conferida aos membros do Parlamento, de acordo com a qual:

«2. Os Deputados não podem ser ouvidos como declarantes nem como arguidos sem autorização da Assembleia, sendo obrigatória a decisão de autorização, no segundo caso, quando houver fortes indícios de prática de crime doloso a que corresponda pena de prisão cujo limite máximo seja superior a três anos.
«3. Nenhum Deputado pode ser detido ou preso sem autorização da Assembleia, salvo por crime doloso a que corresponda a pena de prisão referida no número anterior e em flagrante delito.
«4. Movido procedimento criminal contra algum Deputado, e acusado este definitivamente, a Assembleia decidirá se o Deputado deve ou não ser suspenso para efeito de seguimento do processo, sendo obrigatória a decisão de suspensão quando se trate de crime do tipo referido nos números anteriores.»

Prosseguindo na distinção para localização dos contornos do conceito, também não se trata do estabelecido no artigo 196º da Constituição relativo à efectivação da responsabilidade criminal dos membros do Governo, segundo o qual e de novo para a tutela política da função governativa se dispõe que:

«1. Nenhum membro do Governo pode ser detido ou preso sem autorização da Assembleia da República, salvo por crime doloso a que corresponda pena de prisão cujo limite máximo seja superior a três anos e em flagrante delito.
«2. Movido procedimento criminal contra algum membro do Governo, e acusado este definitivamente, a Assembleia da República decidirá se o membro do Governo deve ou não ser suspenso para efeito de seguimento do processo, sendo obrigatória a decisão de suspensão quando se trate de crime do tipo referido no número anterior.»

E nem sequer se trata do estatuído quanto aos juízes no artigo 216º da mesma Lei Fundamental, segundo o qual «os juízes não podem ser responsabilizados pelas suas decisões, salvas as excepções consignadas na lei», ao contrário do definido quanto aos magistrados do Ministério Público, os quais, conforme o artigo 219º, n.º 4 da Constituição são «responsáveis» pelos seus actos, isto porque o fundamento daquela protecção judicial radica na sua independência e liberdade de julgamento e quanto a advogados, se bem que o artigo 84º lhes exija independência de actuação, já não é de algo que se delineie como igual à independência judicial, porquanto à noção de advocacia se supõe a defesa apenas de uma das “partes” sem sobreposição ou conflito de interesses (artigo 94º do EOA).
A razão pela qual, navegando entre preceitos legais gizados sob epígrafes de igual designação ou com aparente sentido idêntico, considerámos que, no que aos advogados respeita, o conceito de imunidade haverá de ser outro, radica na circunstância de a reserva de lei para a sua enunciação remeter para o expressamente previsto em sede do respectivo estatuto profissional, tal como o clausula o artigo 144º da LOTJ, na sequência do estabelecido pelo citado artigo 208º da CRP, e assim o veremos já de seguida, prevendo aquele primeiro preceito que a imunidade significa o «direito ao livre exercício do patrocínio e ao não sancionamento pela prática de actos conformes ao estatuto da profissão».
Por isso mesmo, em rigor, estaremos ante algo mais amplo do que estatuído no artigo 139º do CPP, quando nele se estabelece que «têm aplicação em processo penal todas as imunidades e prerrogativas estabelecidas na lei quanto ao dever de testemunhar e ao modo e local de prestação dos depoimentos». 
Assim delineada a noção de imunidade dos advogados através da reserva de lei e esta a que configurar o respectivo estatuto, é em dois corpos normativos estruturais que achamos o essencial para o que está causa.
Primeiro, na Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais [a Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto, já em 9ª versão], onde os Advogados encontram não só um locus normativo condigno, com uma previsão sistemática autónoma, com uma regulamentação específica e pormenorizada; além disso na Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto, sobre a organização judiciária, depois, no sítio óbvio, o Estatuto da Ordem dos Advogados [a Lei n.º 15/2005, de 26 de Janeiro, em terceira versão, que em rigor deveria ser o Estatuto dos Advogados Portugueses, de que a Ordem fosse apenas um corpo orgânico.

As imunidades na LOTJ: começando pela LOTJ, nela encontramos o seguinte:
-» Primeiro, logo no artigo 7º, os seguintes enunciados (i) a função dos advogados como sendo a dos que «participam na administração da justiça», fórmula aberta porque não se delimita o conteúdo objectivo desta participação (ii) a definição da exclusividade a seu favor do «patrocínio das partes», fórmula civilística que bem se poderia ter sido alargado porque não é privativa sequer do Direito Privado a actuação do Advogado (iii) a salvaguarda da «discricionariedade técnica» no que se refe à não sindicabilidade da opção técnico-jurídica seguida pelo Advogado em caso de discordância com o seu constituinte, o que, e não é aqui o momento propício para abordar o tema, terá como seus naturais limites os casos de ignorância, incompetência ou falta de zelo no caminho seguido, quer no que à estratégia respeita, quer no que aos actos profissionais concreto se refere.

-» Depois, no artigo 144º onde, aí sim concretamente (i) se reitera a fórmula constitucional no que se refere à garantia das imunidades «necessárias ao exercício do mandato» e se prevê que a lei regula o exercício do patrocínio forense, com a adjuvante de este ser «elemento essencial à administração da justiça» (ii) se prevê que os advogados possam, «para a defesa dos direitos e garantias individuais» «requerer a intervenção dos órgãos jurisdicionais competentes», o que em meu entender configura algo que tem sido desconsiderado, espécie de direito de acção popular generalizado fora mesmo do âmbito restrito do patrocínio forense (iii) e, enfim, eis-nos no núcleo essencial do problema, o enunciado típico dos três direitos que asseguram aos advogados a «imunidade necessária» e que são o «direito à protecção do segredo profissional», o «direito ao livre exercício do patrocínio e ao não sancionamento pela prática de actos conformes ao estatuto da profissão» e, enfim, o «direito à especial protecção das comunicações com o cliente e à preservação do sigilo da documentação relativa ao exercício da defesa.»
 Antes de passarmos ao EOA, o segundo compêndio normativo que urge convocar para a delimitação desta matéria, importa deixar aqui consignada uma breve observação sobre o que se colhe da LOTJ no que ao tema se refere: é que o enunciado normativo aí previsto procede a uma separação conceitual entre as imunidades do advogado necessárias ao exercício do mandato e o patrocínio forense, através de um “e” que parece inculcar que de dois territórios autónomos se trata, o que não tem legitimação jurídica substancial, porque nada permite restringir as imunidades nem ao mero mandato nem excluí-lo do patrocínio em geral, quer porque a função do advogado não se esgota no patrocínio forense – como pareceria decorrer da arquitectura constitucional restritiva que acima vimos – menos ainda no mandato, antes admite não só uma larga faixa de acção no domínio não forense, além do direito de actuação própria e autónoma para a «para a defesa dos direitos e garantias individuais», fora de um mandato forense ou de uma designação oficiosa, seja no domínio da estrita actuação como “patrono” do “cliente” – ou diga-se – do por ele assistido.
Estamos pois, para ser claro, ante um modo de conceber as coisas em que a via de consagração legal é reduzida, porque (i) primeiro, se restringem as imunidades às situações de mandato forense – em que o advogado actua por procuração ou substabelecimento dela derivado (ii) segundo, se considera, ao autonomizar na literalidade da norma o mandato face ao patrocínio, que este último estará desguarnecido do benefício constitucional das imunidades e igual desprotecção ocorrerá quanto a toda a vasta área de actuação do Advogado fora do exercício em tribunal.
Tal solução é absolutamente inadmissível do ponto de vista da teleologia que enforma as normas jurídicas nas quais se pretende consagrar a imunidade do advogado.
Compreende-se apenas em função do diploma na qual ela está prevista, a LOTJ, o qual é uma lei que regula a actuação estritamente forense; mas, mesmo aí, insisto, a levar-se o preceito à letra, estaria contida uma inaceitável restricção de circunscrever o círculo da imunidade ao exercício do mandato já não do patrocínio forense.
É que tal significaria uma prevalência da literalidade hermenêutica sobre a interpretação finalística da norma: ora, no que às imunidades respeita, nada permite limitá-la aos que actuam no foro mandatados pelos seus constituintes, conferindo-lhes a vantagem respectiva, desguarnecendo os demais causídicos que ajam em juízo em puro patrocínio forense sem mandato ao abrigo do apoio judiciário. E, antecipe-se, também não pode ser acolhida uma solução pela qual a imunidade estaria excluída quanto aos que, praticando actos próprios de advogados – tal como a lei os enuncia a Lei n.º 49/2004, de 24 de Agosto - o fazem fora do pretório.

As imunidades na LOSJ: numa mais clara projecção a Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto, relativa à organização do sistema judiciário, encontramos:

-» O n.º 3 do artigo 12º, segundo o qual «no exercício da sua actividade, os advogados devem agir com total independência e autonomia técnica e de forma isenta e responsável, encontrando-se apenas vinculados a critérios de legalidade e às regras deontológicas próprias da profissão», reforço de duas facetas (i) primeiro, a autonomia técnica, já decorrente da LOTJ (ii) segundo da equação isenção/responsabilidade;

-» O n.º 2 do mesmo preceito segundo o qual «para defesa de direitos, interesses ou garantias individuais que lhes sejam confiados, os advogados podem requerer a intervenção dos órgãos jurisdicionais competentes, cabendo-lhes, sem prejuízo do disposto nas leis do processo, praticar os actos próprios previstos na lei, nomeadamente exercer o mandato forense e a consulta jurídica», o que mantém a ideia da acção própria independentemente dos interesses confiados por mandato e patrocínio;

-» O n.º 1 do artigo 13º, de acordo com o qual «A lei assegura aos advogados as imunidades necessárias ao exercício dos actos próprios de forma isenta, independente e responsável, regulando-os como elemento indispensável à administração da justiça», o que (i) por um lado é a afirmação reiterada das imunidades «necessárias» mas, por outro o aditamento à isenção/responsabilidade da noção de independência, trave essencial da dignidade da profissão;

-» Enfim, no nº 2 do citado artigo o enunciado das projecções da imunidade como implicando (i) o direito à protecção do segredo profissional (ii) o direito ao livre exercício do patrocínio e ao não sancionamento pela prática de actos conformes ao estatuto da profissão (iii) o direito à especial protecção das comunicações com o cliente e à preservação do sigilo da documentação relativa ao exercício da defesa (iv) e, enfim, o direito a regimes específicos de imposição de selos, arrolamentos e buscas em escritórios de advogados, bem como de apreensão de documentos.

As imunidades no EOA: mas para encontrar arrimo para a questão em apreço teremos de convocar um segundo segmento normativo, o decorrente do Estatuto da Ordem dos Advogados.
Paradoxalmente não encontramos aí, no que à problemática das imunidades respeita, o desenvolvimento daquelas zonas normativas que careceriam de regulamentação especificada quer em função da fórmula constitucional – que as prevê sob reserva de lei e que outra mais adequada que a do estatuto da advocacia para a prever – quer, como vimos, em face da previsão do artigo 144º da LOTJ e artigo 13º da LOSJ, pois que falta no EOA total concretização salvo no enunciado tripartido das zonas onde tais imunidades podem ocorrer, as quais são, repetindo (i) o «direito à protecção do segredo profissional», única zona onde o Estatuto dos Advogados tentou um esgotamento da regulação (ii) o «direito ao livre exercício do patrocínio e ao não sancionamento pela prática de actos conformes ao estatuto da profissão», onde reina uma gritante omissão de critério e (iii) enfim, o «direito à especial protecção das comunicações com o cliente e à preservação do sigilo da documentação relativa ao exercício da defesa», em que a previsão estatutária permitiu a sua derrogação pela legislação processual.
Claro que o EOA regula, como disse com limitações, a primeira e a terceira zona da matéria, respectivamente o sigilo profissional (no artigo 87º) e a protecção das comunicações com o cliente e o sigilo da documentação relativa ao exercício da defesa (artigos 70º e 71º), esta segunda já com ampliações e limitações face ao que decorre do enunciado da LOTJ e da LOSJ. Mas já no que tange ao «direito ao livre exercício do patrocínio e ao não sancionamento pela prática de actos conformes ao estatuto da profissão», a normação decorre de princípios gerais sem concretização suficiente, quase a rondar o programático, o que implica um desguarnecer da tutela que seria indispensável outorgar neste particular.
Veja-se com mais detalhe para melhor compreensão.

-» Em relação ao segredo profissional, é certo que o EOA o prevê, no citado artigo 87º, e independentemente da existência de representação, remuneração ou até de actuação efectiva do Advogado, mas fá-lo, não como um direito do Advogado consequente à sua imunidade – e era esta a via normativa que estava aberta para que regulada fosse – mas, outrossim, como um dever do Advogado de cunho estritamente deontológico, como se outro alcance mais vasto ele não tivesse.

Tem sido, estou em crer, ante este modo assimétrico de colocação do problema jurídico subjacente, que se abriu a porta a certa jurisprudência pela qual se considera, num caso em contravenção legal directa, que o mero consentimento do cliente liberta o Advogado do dever de sigilo, ou, agora no plano da ponderação judicial da hierarquia dos deveres em presença possa decretar-se que este, o de sigilo, de cunho estritamente deontológico, face a outro de ordem superior, o de colaboração com a justiça, mormente a penal, deva decair, ante a supremacia do segundo, tudo em termos de legitimar a quebra do segredo, tal como o prevêem as leis de processo, assim o artigo 135º do CPP (Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de Fevereiro, em 25ª versão).

Outra tivesse sido a previsão legal, em sede do EOA, e previsto fosse o sigilo do Advogado como um direito decorrente da garantia constitucional da imunidade e já a questão se colocaria em termos bem diversos face à compatibilidade dos preceitos atinentes à quebra do sigilo com a Lei Fundamental. Sobretudo porque face ao modo como o incidente da quebra do sigilo está previsto na lei ordinária, verifica-se qie ele tem duas inadmissíveis manifestações: a quebra é possível, mesmo quando a Ordem dos Advogados recusou libertar o Advogado do sigilo, ocorre através de um procedimento actuado oficiosamente ou a requerimento, no qual nem o Advogado de cujo sigilo se trata nem a Ordem são sequer ouvidos em sede da garantia do contraditório, e tudo decidido pelo Tribunal da Relação sem que recurso seja possível! Numa só penada garantias constitucionais esvaziadas de alcance.
Assim, ainda que o EOA preveja – aqui em concordância com o artigo 126º do CPP – a proibição de prova obtida com violação do segredo profissional, esta garantia encontra, no próprio modo como a matéria foi processualizada, uma via de escape que a torna relativa e por isso insuficiente.

-» Passando agora à protecção das comunicações com o cliente – uma das garantias que a LOTJ e a LOSJ integram no âmbito da imunidade dos advogados – a realidade é que, em sede de previsão expressa consagrada no artigo 73º do EOA, ela está restrita à comunicação com «os seus patrocinados» apenas quando presos ou detidos, mais sucedendo que a epígrafe da norma – qualquer que seja o diminuto valor que tenha como instrumento interpretativo da mesma – se refere a comunicação com «arguidos», o que ainda restringe o alcance daquilo que a LOTJ  e a LOSJ permitia tivesse sido previsto com âmbito bem mais vasto, não apenas no que se refere aos privados de liberdade em matéria processual penal, mas como uma regra geral no que se refere à confidencialidade e secretismo da comunicação entre o advogado e o seu mandatário, assistido ou mero consulente e qualquer que fosse o modo ou a técnica pela qual essa comunicação se efectuasse.
Claro que encontramos nos artigos 61º, n.º 3 e 67º do EOA normas que proclamam um dever geral de respeito pelo exercício da advocacia e o seu reverso o direito ao livre exercício da mesma.
De acordo com o artigo 61º, n.º 3 referido «o mandato judicial, a representação e a assistência por advogado não podem ser impedidos em qualquer jurisdição, autoridade ou entidade pública ou privada, nomeadamente para defesa de direitos, patrocínio de relações jurídicas controvertidas, composição de interesses ou em processos de mera averiguação, ainda que administrativa, oficiosa ou de qualquer natureza.»
Já de acordo com o artigo 67º, n.º 1 – o qual prevê em título pomposo as denominadas «garantias em geral», a segunda de os advogados terem «bancada própria» e poderem «falar sentados» - «os magistrados, agentes de autoridade e funcionários públicos devem assegurar aos advogados, aquando do exercício da sua profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas para o cabal desempenho do mandato.»
 Mas estes enunciados, até pelo seu tom geral e não concretizado, abrem a porta, no campo da protecção das comunicações entre o advogado «e o seu cliente» - e é disso que estamos a tratar agora – a soluções restritivas face àquilo que era o âmbito de tutela emergente da LOTJ e da LOSJ.
Deste modo o artigo 187º, n.º 5 do CPP quando limita – e mesmo assim com excepções – a proibição das intercepções a advogados no que se refere apenas às conversações entre o arguido e o seu defensor, deixando vastas zonas do relacionamento comunicacional entre Advogados e os seus representados, assistidos ou consulentes, inteiramente desguarnecidas.
E do mesmo modo, o artigo 61º, n.º 1, alínea f) do CPP, quando se restringe à comunicação «mesmo em privado» ao que se refere à relação entre o advogado e o arguido «detido», o que, para além da óbvia exclusão das zonas não processuais penais do relacionamento, literalmente exclui o caso dos presos preventivos, que o EOA inclui na zona de tutela e também – não fora a legislação dita “penitenciária” e aqui também o previsto no EOA – a situação dos que se encontrem em cumprimento de pena. Além de que, a situação está prevista como um direito pessoal do arguido e só por remissão se alcança ser um direito do advogado, o que abre caminho para que aquele possa ser “convencido” a abdicar da discrição da entrevista confidencial com o Advogado.

-» Ainda no domínio da terceira zona de tutela elencada pela LOTJ e pela LOSJ como sendo um direito do Advogado inerente à sua imunidade, seja a respeitante «à preservação do sigilo da documentação relativa ao exercício da defesa», encontramos no EOA uma norma, ao artigo 71º, que expressamente veda o exercício de correspondência «que respeite ao exercício da profissão» (n.º 1) e a que for trocada «entre o advogado e aquele que lhe tenha cometido ou pretendido cometer mandato e lhe haja solicitado parecer, embora ainda não dado ou já recusado» (n.º 2), no que se abrangem «as instruções e informações escritas sobre o assunto da nomeação ou mandato ou do parecer solicitado.»
Não podemos deixar de referir que a menção ao «mandato» podia ter sido evitada em favor de uma previsão mais extensa, que abrangesse os casos de patrocínio por nomeação, assim se potenciando a garantia que está subjacente ao espírito da norma, mas que a letra parece, assim pelo seu enunciado restritivo, restringir.
-» Resta, enfim, o «direito ao livre exercício do patrocínio e ao não sancionamento pela prática de actos conformes ao estatuto da profissão» que o artigo 144º da LOTJ e 13º da LOSJ configuram como sendo uma das projecções da imunidade dos Advogados.
Trata-se de um campo extenso em que cabem situações da mais diversa natureza e que é inviável abordar aqui salvo num enunciado sucinto, não sem reiterar que a fórmula que se acaba de citar se torna imprestável para uma total definição segura do permitido e do proibido, quer pela sua vacuidade programática quer por estar concebida a benefício da remissão para o que esteja previsto no Estatuto da Ordem dos Advogados.
A questão crucial, se me é permitido circunscrevê-la, não tem tanto a ver com o «livre exercício do patrocínio», sim como a problemática do «não sancionamento de actos conformes ao estatuto da profissão»: ou seja, assegura-se uma liberdade pelo não sancionamento do exercício da mesma.
Que pretende dizer esta formulação pela qual se faz coincidir o círculo normativo da impunidade com o outro que é delimitado pela prática de actos «conformes ao estatuto da profissão»?
Lida com rigor ela é absolutamente redundante e, como tal, vazia de sentido, por ser uma aporia lógica admitir que alguém que pratique um acto conforme a uma lei – pois o estatuto da profissão é, no caso, o Estatuto da Ordem dos Advogados, o qual tem força de lei – possa ser sancionado por isso. Não é só a lógica abstracta da plenitude do ordenamento jurídico que concorre para ditar tal conclusão, é o princípio geral substancial do Direito punitivo, que o artigo 31º do Código Penal consagra, segundo o qual nenhuma conduta pode ser punida quando permitida por qualquer regra da ordem jurídica que a legitime.
A encontrar denominador comum que confira congruência ao conceito de imunidade, proponho encará-lo sob dois ângulos que se revelam, afinal, convergentes (i) o da tutela da liberdade do exercício da profissão (ii) o do cumprimento dos deveres que impendem sob o Advogado.
Ambos convergem para um vértice que é a circunstância de o Advogado não agir, em qualquer das multiplicidades do seu labor, em prol de interesses próprios mas sim para a prossecução de interesses alheios, não apenas os privados ou públicos que lhe estejam confiados por mandato ou patrocínio, mas de valores de ordem pública que são a essência de uma advocacia digna desse nome, que afasta o advogado do mero assalariado, do dependente do “cliente” – a própria expressão, com a ressonância mercantil que dela flui se torna epidermicamente irritante – do empregado de uma sociedade de advogados que o remunera, do comissionista, quinhoando, qual sócio, nos proventos da lide, sendo por isso a Ordem dos Advogados uma associação pública.

Imunidade como impunidade de actos conforme ao Estatuto: encontrado o vector pelo qual o conceito de imunidade haverá de ser centrado, isto é, como garantia de uma impunidade para a tutela da liberdade de exercício de uma função de natureza pública, urge distinguir os dois ângulos acima referidos, ao qual acrescentarei um terceiro, para melhor enunciação da problemática (i) a impunidade decorrente 31º, n.º 2, alínea b) do Código Penal quando estabelece como causa justificativa do ilícito o exercício de um direito (ii) a impunidade decorrente do acatamento de um dever, tal como a preceitua a alínea c) do mesmo normativo, ao justificar a conduta efectivada para o cumprimento de um dever imposto por lei (iii) enfim, a impunidade decorrente da cláusula geral prevista no n.º 1 do sempre citado artigo 31º quando consagra a impunidade por justificação da conduta quando «a ilicitude é excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade», circunstância que só subsidiariamente se chamará aqui à colação pois que, no enunciado do próprio preceito que estamos a analisar, ela é a fórmula geral da eximente de que as referidas alíneas b) e c), citadas, são particularizações exemplificativas.
Postas assim as coisas, o que importa considerar é o estatuído em matéria de direitos e deveres dos advogados, tal como os consigna o Estatuto da Ordem dos Advogados, mas com a limitação genérica válida para a totalidade do Direito: o seu carácter limitado, relativo, porque necessariamente articulável com o que seja a situação jurídica de outrem e com os ditames de ordem pública inerentes à regulação das relações sociais, da organização do Estado, da defesa da sociedade civil.
É que, ante um Estado de Direito Democrático, tal como a Constituição considera ser o nosso, não há nem direitos nem deveres absolutos, pois todos se devem articular em concordância prática para que à maior expansão admissível de um corresponda a menor retracção possível de outro e surja a harmonia da qual decorre a paz social, a tutela da dignidade humana e a autoridade do Estado a quem a sociedade civil conferiu mandato para gerir a Nação.
Posto isto, e porque de limites se trata, eles haverão de situar-se, no que aos direitos e deveres respeita, na adequação dos actos próprios da profissão que respectivamente os exerçam ou cumpram (i) à finalidade para a qual foram conferidos (ii) proporcionadamente e, por isso, em concreto sem excesso ou compressão evitável de situações jurídicas legítimas e (iii) sempre de modo a que se trate de acto que a lei preveja e nomeadamente a regulação legal da advocacia permita.

Casuística: ante isto, que é um critério geral, haveria que entrar agora na casuística das situações possíveis, enunciando cada um dos direitos e deveres respeitantes ao exercício da advocacia para cotejar em que medida estes princípios gerais podem ter aplicação.
Seguramente que num estudo mais aprofundado terei oportunidade de o fazer, sendo este o ensejo para me arrojar a tal desafio.

Punibilidade da expressão em acto processual: tomarei apenas como exemplo um dos que mais problemática traz, quer em sede de avaliação disciplinar, quer de responsabilização processual penal ou civil: o da expressão escrita ou oral em acto próprio da profissão, nomeadamente praticado em processo, excluindo, assim, o que possa ser manifestação da palavra em outro meio ou por outra forma.
Operacionalizando os conceitos acima expedidos e tratando de saber qual a medida em que o Advogado pode gozar de impunidade pela sua actuação importará:
-» Avaliar, primeiro, se estamos perante um direito ou dever com acolhimento legal, quer na lei geral, quer na estatutária atinente ao exercício da advocacia;

E isso decorrerá (i) da Constituição quando consagra a liberdade de expressão (artigo 37º) (ii) do EOA, quando prevê a liberdade do exercício da profissão (artigo 64º), a garantia geral prevista no artigo 67º, e o conjunto de direitos e deveres dos advogados, em normas que importará convocar para cada uma das situações que estiver em causa.

-» Segundo, se o modo como o direito ou dever são materializados em meio forense (i) se adequa à finalidade para que foram instituídos, no caso para o eficaz desempenho da função de advogado (ii) seja se é a forma adestrada, no caso e ante o contexto em que o acto for praticado, de dar expressão à tutela dos interesses que estão em causa (iii) valorada a situação ante a natureza pública da função desempenhada pelo Advogado;

A adequação do acto próprio da profissão à prossecução da finalidade em nome da qual foram conferidos direitos e impostos deveres ao Advogado afere-se, assim o entendo, por um critério pragmático, o de utilidade funcional do acto.
Assim como primeiro critério deverão ser diferenciados os casos em que ocorre (i) imputação de facto (ii) ou, diversamente, formulação de juízos de valor (iii) ou ainda, comentários ou “apartes”: se quanto aos primeiros eles deverão ser aceites como legítimos no que for relevante para o objecto do processo e para a demonstração da pretensão, certificando-se o Advogado em boa-fé da sua verosimilhança, os segundos já devem ser avaliados na medida em que concorram, em reforço argumentativo, para formar uma convicção do tribunal (artigo 127º do CPP) quanto à veracidade ou plausibilidade, congruência ou pertinência, justeza ou inadmissibilidade de certo facto ou argumento, sucedendo que os últimos só podem relevar na única medida em que estejam cobertos pelos limites do dever de correcção para com o tribunal (artigo 105º do EOA), de correcção e urbanidade para com os colegas (artigo 107º do mesmo diploma), e da manutenção da confiança do cliente (artigo 92º do EOA).
O contexto em que for praticado o acto controverso é de relevar também em sede de análise da sua adequação, por haver que distinguir tratar-se de (i) acto reactivo ante controvérsia (ii) acto unilateral ou não precedido de qualquer controvérsia de que seja retorsão.

Na verdade, o “calor da lide” implica ou gera uma linguagem mais tónica, quantas vezes de modo a reagir ante situações que se têm por inadmissíveis, ou para que saia reforçado certo argumento ou ainda, instrumentalmente, para que se enfrentem situações processuais específicas como o caso de testemunhas hostis ou uma certa lógica adversarial que por vezes se coloca no foro, antagonizando os sujeitos e participantes numa dialética de tensão que se propaga não só ao vocabulário como ainda o tom com que o discurso se expressa.

Num diverso ângulo deverá ser tido em conta estar-se (i) ante alocução oral produzida de modo espontâneo e improvisado (ii) ou acto praticado através de escrito em que a ponderação é de supor relativamente ao uso do vocabulário, da forma e do estilo do afirmado.

A dicotomia é óbvia pelo que decorre da emotividade que o discurso oral pode determinar ou induzir, por imoderação incontrolada, gerando expressões que surgem sem preordenação e sem intenção agressiva.

-» Terceiro, se há excesso e por isso desproporção no modo como o direito foi exercido ou o dever cumprido face (i) aos direitos pessoais e deveres funcionais de outrem que possam, por isso, sofrer limitação ou, ao limite, integral ablação, desde os respeitantes à intervenção processual, ao bom-nome dos demais sujeitos e intervenientes no processo (ii) à prossecução do fim para o qual o direito foi concedido ou o dever imposto, afastando-se, ainda que não ilícitos, actos inúteis, puramente gratuitos, porque sem correlação com os interesses em presença.

A imputação de factos ou a formulação de juízos valorativos é conatural à prática de actos próprios de Advogado, sucedendo que o primeiro limite é que tal não signifique a supressão ou a desproporcionada compressão de direitos pessoais alheios; para além disso, não é admissível que, por efeito do acto, alguém fique, sob pressão decorrente de intimidação ou inferiorização psicológica devida a perturbação emocional ou rebaixamento, privado ou substancialmente limitado no exercício prático de um direito ou do cumprimento de um dever, lesionado, em suma, na sua capacidade de autodeterminação.
Fica, em suma, como resíduo do problema, a gratuitidade por desnecessidade absoluta do acto, mormente a jocosidade insultuosa, através do argumento ad hominem ou do apoucamento pessoal que não crítica do contrário ou ironia argumentativa.

Em suma, e porque muitas vezes tais situações se colocam no plano da difamação ou da injúria está em causa o apurar-se se é possível fazer funcionar a causa de justificação específica consignada nos respectivos tipos incriminadores, respectivamente no n.º 2 do artigo 180 e n.º 2 do artigo 181º ambos do Código Penal, o que gera a impunidade das imputações de facto (não das formulações de juízos de valor) quando se verifique em concurso simultâneo das seguintes circunstâncias (i) actuação para prossecução de interesses legítimos, ainda que não públicos (ii) convencimento em boa-fé ao menos da verosimilhança do imputado.

Eis o que, num primeiro conspecto, se oferece dizer. É apenas um critério geral, mas por vezes é esse o primeiro passo para um caminho seguro.