Prova pericial (conclusão)



Os consultores técnicos

Negando aos sujeitos privados a possibilidade de designarem peritos, o sistema legal português apenas lhes admite a nomeação de consultores técnicos. E paradoxalmente permite-o ao Ministério Público mesmo quando este foi a autoridade judiciária que determinou a efectivação da perícia, e teve, pois, peritos por si designados.
Sucede que se trata de uma possibilidade minada por limitações.
A primeira, a própria formulação do preceito onde se prevê a designação de consultores técnicos a qual tem lugar «ordenada a perícia», com o propósito de que os designados possam «assistir à realização da mesma, se isso ainda for possível». Eis o que estatui o artigo 155º do CPP.
Este enunciado é sintomático. A expressão «se ainda for possível» parece pressupor que se trata de designação excepcional porque residual, a acontecer ante a eventualidade de ainda poder suceder.
Para além disso, trata-se da nomeação de alguém para «assistir à realização» da perícia, fórmula que logo inculca o carácter diminuto do que está em causa em matéria de poderes de intervenção dos consultores técnicos.
Mais ainda, diz a lei que os consultores técnicos haverão de ser, em relação aos sujeitos que os designarem, pessoas «de sua confiança», nada mais supondo nem exigindo, como se fosse pressuposto, numa lógica a contrario que os peritos não fossem da confiança de quem designa os consultores técnicos e tudo se movesse num cenário suspeitoso de confiança versus desconfiança.
Enfim, como se tudo isto não bastasse, a lei prevê que «a designação do consultor técnico e o desempenho da sua função não podem atrasar a realização da perícia e o andamento normal do processo».
Se mais fosse preciso para desencorajar a designação de consultores técnicos o que se acaba de enunciar bastaria.
Resta mencionar que, de acordo com n.º 2 do artigo 155º do CPP, o consultor técnico «pode propor diligências e formular observações e objecções, que ficam a constar do auto». Nada mais.
Trata-se, pois, de alguém que, para além de assistir, tem uma mera participação de sugestão e reparo, limitada e subsidiária afinal.
Só por ironia se poderá dizer, como o faz Rodrigo Santiago que o nosso sistema é, em matéria de prova pericial, um sistema de perícia «controlada» ou «vigiada», forma de consagração de uma perícia contraditória mitigada.


Ausência de contraditório na nomeação

Analisada a lei não conseguimos encontrar aquilo que António Latas menciona ser «um conjunto de regras que tendem a maximizar o princípio do contraditório».
E que, não só, como vimos, os sujeitos privados estão privados do poder de designação de peritos, como não têm qualquer participação na designação oficiosa dos peritos.
Nada impedia um sistema pelo qual, mantendo-se a oficiosidade na designação, ao menos fosse facultado a cada um dos sujeitos privados o direito a pronunciarem-se sobre o (s) perito (s) que a autoridade judiciária designasse.
Uma tal possibilidade garantiria o benefício da mais adequada escolha, pois sempre os sujeitos privados poderiam fazer valer sugestões para a nomeação ou críticas fundamentadas às possibilidades de escolha que estivessem em causa, tudo isto sem embargo de - a não se querer alterar o modelo vigente – o poder final e decisivo caber à autoridade judiciária.
Isso não sucede. O perito pode ser designado a requerimento (artigo 154º do CPP), mas a este poder de iniciativa quanto a tal meio de prova não corresponde a possibilidade de indicar ou sugerir ou cooperar para a escolha do perito a ser designado.


Escusas e recusas

Privados do poder de nomeação, da faculdade de sugestão ou de contribuição antecipada para a selecção dos peritos, os sujeito privados – e também o Ministério Público – apenas têm ao seu dispor o direito a recusarem os peritos designados com um único fundamento injustificadamente comum: a «falta de condições indispensáveis para a realização da perícia», mas, mesmo assim, «sem prejuízo, porém, da realização da perícia se for urgente ou houver perigo na demora», o que logo esvazia o alcance da garantia concedida. Eis o que dispõe o n.º 2 do artigo 153º do CPP.
Trata-se de um sistema redutor incompreensível e tecnicamente eivado de um aparente lapso.
Valorando o papel determinante que hoje assume a prova pericial, a preponderância do juízo pericial sobre a livre apreciação judicial da prova, a indispensável objectividade, isenção e independência do perito, para já não recordar a exigência do seu especial e especializado saber, seria fundamental que a lei tivesse previsto nesta norma um regime mais vasto de recusas.
Ora sucede que, como se não tivesse previsto a norma específica que acabamos de citar, o Código de Processo clausula no seu artigo 47º, n.º 1 uma regra de «extensão», como lhe chama, aos peritos, «com as adaptações necessárias» das suas disposições em matéria de impedimentos, recusas e escusas, o que torna aquele primeiro preceito incompreensível.
Não é fácil interpretar esta remissão pela forma abrangente como está configurada.
Primeiro, porque o legislador, depois de a enunciar logo adita que as adaptações necessárias são «nomeadamente as constantes dos números seguintes». E essas, previstas nos nºs 2 e 3 do artigo 47º têm a ver com a entidade a quem são dirigidos os requerimentos de recusa e escusa e a declaração de impedimento e a possibilidade de designação de substituto não havendo «quem legalmente substitua o impedido», tudo com dificuldade de aplicação ao caso dos peritos.
Alem disso, porque lendo com pormenor os casos de impedimento, recusa e escusa, vemos que há que ponderar casuisticamente da pertinência de cada uma delas ao caso dos peritos.
Assim, no que se refere aos impedimentos, é certo que as relações de casamento e de natureza familiar entre o perito e os sujeitos processuais haverão de inutilizar o perito, impedindo-o de agir e do mesmo modo o ter intervindo no processo como representante do Ministério Público, órgão de policia criminal, defensor, advogado do assistente ou da parte civil e…juiz. É que se o artigo 39º, onde os impedimentos se preveem, clausula na sua alínea c) o impedimento do juiz que interveio como perito haverá tal preceito de interpretar-se em termos de vedar que seja perito quem foi já juiz no processo independentemente ter praticado outros actos que não os tipificados no artigo 40º do CPP.
A finalizar não poderá ser perito quem tiver sido ouvido ou dever ser ouvido como testemunha. O mesmo vale ou como declarante em virtude do facto de ser arguido ou assistente, assim em interpretação da extensiva da alínea d) do n.º 1 do artigo 39º onde a situação do impedimento como perito de quem foi ou deva vir a ser testemunha está prevista.
Sendo que me parece, tal como a Rodrigo Santiago, que o n.º 2 do artigo 43º do CPP – quando estabelece como fundamento de recusa a intervenção de juiz «noutro processo ou em fases anteriores do mesmo processo» - possa ser aplicada ao perito, a mais relevante situação que importa considerar é, porém, a da recusa de perito ou a sua escusa quando a sua intervenção «correr o risco de ser considerada suspeita, por existir motivo, sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade» (artigo 43º, n.º 1 do CPP, aplicável, como se disse, por remissão).
É a existência deste preceito que fundamenta um requisito que entendo se necessário à caracterização do perito, a sua independência relativamente às questões que se discutem no caso.
Pode dizer-se, como tantas vezes se argumenta em relação aos pareceres juntos aos processos, que a mesma estará comprometida sendo perito designado pelos sujeitos processuais privados e por eles remunerados; mas, como se disse, a questão coloca-se por igual relativamente a quem for designado pelo Ministério Público e pelos órgãos de polícia criminal, nomeadamente sendo funcionários destas entidades.



Preponderância probatória

A perícia visa dois propósitos: (i) a obtenção da prova de factos, cuja percepção exija especiais conhecimentos (ii) o juízo sobre essas provas, em função precisamente desses mesmos conhecimentos.
Como acentuou António Latas a questão da maior importância consiste precisamente em saber o que «seja matéria abrangida pelo juízo técnico, científico ou artístico», porquanto é essa que se encontra sujeita a uma regra probatória específica, prevista no artigo 151º do CPP quando determina tal esteja subtraído à regra da livre apreciação do tribunal.
Não se trata de um território estável. Historicamente existiram matérias que se considerou integrarem essa área de valoração privativa dos peritos e subtraída por isso à avaliação judicia e que hoje integram o núcleo dos poderes de cognição do tribunal.
Dois exemplos o demonstram: primeiro, a questão da intenção de matar, segundo, a matéria da inimputabilidade.
Mas o essencial da questão tem a ver com o entorse que decorre, no que à prova pericial respeita, ao princípio das provas “morais” ou da livre apreciação da prova, clausulado como regra geral no artigo 127º do CPP.
É certo que desapareceu uma fórmula que já houve quem considerasse enigmática segundo a qual as respostas dadas pelos peritos no seu relatório não poderiam ser «contraditadas», como constava da primitiva redacção do artigo 157º do CPP, qualquer que fosse o sentido interpretativo daquele preceito.
Mas ficou a regra do artigo 163º do CPP segundo a qual o juízo técnico, científico ou artístico – que não os pressupostos de facto em que assenta a perícia – presume-se subtraído à livre apreciação do julgador.
Trata-se de uma mera presunção, é certo, que há quem entenda não corresponder a um conceito técnico-jurídico no sentido em que o Código Civil o enuncia, mas que se traduz numa exigência processual de fundamentação especificada: é que «sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência».
Penso poder partilhar o meu juízo crítico sobre o preceito.
É certo, começo por reconhecer, que a prova pericial deveria ser a rainha das provas no processo penal contemporâneo, pois que este vive num mundo que se sofisticou, em que não só a criminalidade é hoje requintada e se espraia por zonas que só se alcançam por saber especializado, como também para a descobrir se exigem meios técnicos que a ciência fornece e o saber humano acumula.
Usamos a expressão «rainha das provas» sabendo que o termo foi durante séculos utilizado em relação à confissão do arguido.
E porque era a confissão do arguido a rainha das provas? Porque era aquela que de algum modo libertava o julgador dos problemas de consciência inerentes ao acto de julgar, pois o arguido ao admitir o seu crime dava a sua existência como segura, pondo fim à incerteza angustiosa que resultaria da falível prova testemunhal. De tal modo que os tormentos se tornaram uma forma, cruel que era, de obter uma desejada confissão.
A prova pericial, a ter direitos régios semelhantes, vê-os surgirem de um análogo enquadramento lógico: o dar ao julgador o conforto de consciência de as conclusões probatórias resultarem de um juízo alheio, que não do seu próprio entendimento. Situação tentadora sobretudo quando se trata de áreas que sejam especializadas.
Tudo isto é de molde a criar sobre o escrúpulo do perito uma acrescida responsabilidade quanto ao efeito penal do que concluir e sobre a Justiça uma significativa pressão pelo tecnicismo que releva a nível penal precisamente.
Não ignoramos que o sistema legal está assente numa mera presunção ilidível, ou seja a admitir a prova do adverso e, por isso, mesmo o julgador é livre de decidir em contrário daquilo que os peritos concluíram. Mas só o poderá fazer desde que fundamente especificadamente essa sua conclusão discrepante. Ora especificadamente se bem em que em Direito processual possa querer dizer individualizadamente no caso quer dizer isso mas também detalhadamente.
Ou seja: terá o juiz que demonstrar que, naquelas matérias onde interveio o perito, precisamente por se exigirem conhecimentos especializados que só o perito por definição deterá, ele magistrado se lhes sobrepõe, através de um saber próprio suficiente e sobejante, que detalhará, em enunciado erudito, o qual lhe permitirá pôr em causa os fundamentos dos achados periciais.
Só pela descrição já se verifica que muito dificilmente o sistema tem e se pode traduzir na prática em actos de supremacia judicial.
Trata-se de pressupor no juiz a possibilidade de um saber particularizado que o habilite a impor-se ao perito seja de que área for, o que é uma notável mas ingénua prova de fé no saber enciclopédico da magistratura.



Sujeição do meio de prova

A perícia pode incidir sobre a pessoa. E nesse caso coloca-se a questão do seu consentimento.
É certo que, no que se refere aos arguidos, o CPP no seu artigo 61º, n.º 3, d) prevê que um dos seus deveres é a sujeição aos meios de prova – em contraste com o direito ao silêncio de que goza quanto a declarar sobre os factos – mas, independentemente desta previsão, sempre ficará em aberto a questão da sua concordância prática com direitos que encontram tutela constitucional nomeadamente os respeitantes à reserva da intimidade e vida privada e os inerentes a defesa da integridade e afinal dignidade humana.
Assim, tenho dúvidas relativamente à compatibilidade com a Lei Fundamental, relativamente ao preceito, introduzido pela 24ª revisão do CPP, naquilo que hoje é o n.º 2 do artigo 154º deste Código quando estatui que «quando se tratar de perícias físicas ou psíquicas de pessoa que não haja prestado consentimento» o despacho a ordenar a perícia «é da competência do juiz, que pondera a necessidade da sua realização, tendo em conta o direito à integridade pessoal e à reserva da intimidade do visado».
É que se bem que aqueles valores pessoais com assento constitucional devam ser ponderados judicialmente, a verdade é que entram no domínio do relativo quanto a pessoas que podem nem ser arguidos nos autos e não se encontrarem naquele estado – também ele de duvidosa constitucionalidade – de sujeição aos meios de prova.


Enfim, a reforma

Ao ver o que alterou ante a reforma de 2013 do CPP; verifica-se que é preciso que alguma coisa mude para que fique tudo na mesma.
No despacho que designa a perícia omitem-se doravante os nomes dos peritos. A não haver momento algum em que se dê disso conhecimento aos sujeitos que a perícia pode afectar, como exercer o direito à recusa?
Nesse despacho consigna-se agora enfim, como objecto da perícia, um questionário. É de aplaudir a inovação por balizar as questões que são as relevantes. Pena é, porém, que para a sua elaboração não concorra o benefício do contraditório através de sugestões consentidas aos sujeitos processuais após audiência dos mesmos.
Consigna-se liberalmente que a autoridade judiciária deve transmitir a quem ficar incumbido da perícia «toda a informação relevante à realização da perícia, bem como a sua actualização superveniente, sempre que eventuais alterações processuais modifiquem a pertinência do pedido ou o objecto da perícia (…). Pena que, para a formação desse processo instrumental da decisão, também nenhum contraditório se garanta aos sujeitos privados, nenhum direito de audiência, e quantas vezes os peritos formam o seu juízo a partir da audição de apenas uma visão parcial, incompleta, distorcida, não sindicada, do material probatório, face a uma entre as várias versões dos factos.
Enfim, de relevante, garante-se aos peritos um mais amplo direito de cesso aos autos e ao fornecimento, a pedido, de elementos dos mesmos, devendo solicitar o que não lhes for remetido pela entidade que determina a perícia. Importante seria garantir, pelo concurso dos sujeitos que a perícia pode afectar, a possibilidade real de, na origem, exercerem os seus direitos para que a perícia pudesse ser o mais exacta possível.