Vítimas da corrupção [continuação]


[continuação...]


Assim se passa quanto à corrupção prevista no Código Penal [para os funcionários lato sensu], e quanto à corrupção de titulares de cargos políticos.
Quanto à primeira, na sua modalidade passiva, ela está prevista no artigo 373º do Código Penal por esta forma:

«1 - O funcionário que por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, para a prática de um qualquer acto ou omissão contrários aos deveres do cargo, ainda que anteriores àquela solicitação ou aceitação, é punido com pena de prisão de um a oito anos.
«2 - Se o acto ou omissão não forem contrários aos deveres do cargo e a vantagem não lhe for devida, o agente é punido com pena de prisão de um a cinco anos».

E na modalidade de corrupção activa, assim, no preceito seguinte:


«1 - Quem, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a funcionário, ou a terceiro por indicação ou com conhecimento daquele, vantagem patrimonial ou não patrimonial com o fim indicado no n.º 1 do artigo 373.º, é punido com pena de prisão de um a cinco anos.
«2 - Se o fim for o indicado no n.º 2 do artigo 373.º, o agente é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa até 360 dias.
«3 - É correspondentemente aplicável o disposto na alínea b) do artigo 364.º»


Quanto à segunda [a dos políticos], na modalidade de corrupção passiva, está assim prevista, no artigo 17º da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho:

«1 - O titular de cargo político ou de alto cargo público que no exercício das suas funções ou por causa delas, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, para a prática de um qualquer acto ou omissão contrários aos deveres do cargo, ainda que anteriores àquela solicitação ou aceitação, é punido com pena de prisão de 2 a 8 anos.
«2 - Se o acto ou omissão não forem contrários aos deveres do cargo e vantagem não lhe for devida, o titular de cargo político é punido com pena de prisão de 2 a 5 anos».


E no que se refere à modalidade de corrupção activa de políticos, eis a fórmula legal actual clausulada pelo mesmo diploma no seu artigo 18º:

«1 - Quem, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a titular de cargo político ou alto cargo público, ou a terceiro por indicação ou com o conhecimento destes, vantagem patrimonial ou não patrimonial com o fim indicado no n.º 1 do artigo 17.º, é punido com pena de prisão de 2 a 5 anos.
«2 - Se o fim for o indicado no n.º 2 do artigo 17.º, o agente é punido com pena de prisão até 5 anos.
«3 - O titular de cargo político ou de alto cargo público que no exercício das suas funções ou por causa delas, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a funcionário ou a outro titular de cargo político ou de alto cargo público, ou a terceiro com o conhecimento deste, vantagem patrimonial ou não patrimonial que não lhe seja devida, com os fins indicados no artigo 17.º, é punido com as penas previstas no mesmo artigo».

Dir-se-á, para contrariar esta minha inicial constatação, que as recentes novidades legislativas em matéria de corrupção desportiva e corrupção no sector privado [introduzidas em 2001 e reformuladas em 2008] lograriam demonstrar o contrário, pois que através delas ter-se-ia verificado a abertura do sistema jurídico-penal a outra zonas de protecção, em que já não estaria em causa a estrita defesa do Estado, mas sim a tutela do sector privado e das relações civis e comerciais da sociedade.
Só que, confrontados ante tal mundo novo os estudiosos mais atentos, como é o caso de Cláudia Cruz Santos, não tiveram dúvida em apodar tais inovações como constituindo sinais de «desordem dogmática», «factores de perturbação sistemática» e «de confusão» com os quadros conceituais adquiridos, a reclamarem do sistema reformulação e revisão dos seus quadros estruturais.
A história do sucedido em Portugal a este respeito, da exportação do crime da corrupção para além do território estadual, é exemplar.
Assim, pela Lei n.º 108/2001, de 28 de Novembro, foram introduzidas no Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, o clássico diploma de base sobre a criminalidade económica, alguns preceitos atinentes à corrupção no sector privado [diploma este, o de 1984 salvo pelo Tribunal Constitucional apesar de ter sido promulgado, referendado e publicado para além do prazo da autorização legislativa concedido ao Governo para legislar mas porque aquele Tribunal considerou que esses actos já não faziam parte do processo legislativo mas eram simples «actos políticos»…].
Um dos novos preceitos gerou ali um artigo 41º-B, segundo o qual se puniria numa lógica de corrupção dita passiva no âmbito privado:

«Quem, exercendo funções, incluindo as de direcção, para uma qualquer entidade do sector privado, ainda que irregularmente constituída, por si ou por interposta pessoa, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, como contrapartida de acto ou omissão que constitua uma violação dos seus deveres funcionais e donde resulte uma distorção da concorrência ou um prejuízo patrimonial para terceiros, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa» [sublinhado nosso].


Só que, a Lei n.º 20/2008, de 21 de Abril, veio proceder à revogação desta norma e gerar um novo desenho típico pelo qual a corrupção passiva no sector privado passou a ser punida no seu artigo 8º por esta fórmula:

«O trabalhador do sector privado que, por si ou, mediante o seu consentimento ou ratificação, por interposta pessoa, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, para um qualquer acto ou omissão que constitua uma violação dos seus deveres funcionais é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa».


Comparando as formulações nota-se que a segunda [aliás mais benigna em termos punitivos] regrediu pela eliminação do inciso «donde resulte uma distorção da concorrência ou um prejuízo patrimonial para terceiros» que deixou de ser categoria típica.
Ou seja o crime consuma-se independentemente do resultado ser alcançado. E, para que não haja confusão, não é a irrelevância típica do resultado do contratado entre o corruptor e o corrupto, sim o resultado danoso para o terceiro que esteve fora do concerto criminoso.
Claro que uma tal alteração legislativa tem um significado e corresponde a uma intencionalidade e esta só pode ser [expressis verbis] o gerar a irrelevância da lesão [ou ao menos o seu perigo] como categoria típica necessária.
E não se diga que a correcção procurou ajustar a previsão nacional ao estatuído pela Convenção Europeia sobre a Corrupção [aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 68/2001, de 26 de Outubro], cujos artigos respectivos nos permitimos citar.

«Artigo 7º


«Cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que entenda necessárias para classificar como infracção penal, nos termos do seu direito interno, o facto de uma pessoa, intencionalmente, no âmbito de uma actividade comercial, prometer oferecer ou entregar, directa ou indirectamente, qualquer vantagem indevida a qualquer pessoa que seja dirigente ou que trabalhe para entidades do sector privado, em benefício próprio ou de terceiros, para que essa pessoa pratique ou se abstenha de praticar um acto com violação dos seus deveres.

«Artigo 8º


«Cada Parte adoptará as medidas legislativas e outras que entenda necessárias para classificar como infracção penal, nos termos do seu direito interno, o facto de uma pessoa, intencionalmente, no âmbito de uma actividade comercial, que seja dirigente ou trabalhe em entidades do sector privado, solicitar ou receber, directamente ou por intermédio de terceiro, uma vantagem indevida ou aceitar uma oferta ou a promessa de oferta, em benefício próprio ou de terceiro, para que pratique ou se abstenha de praticar um acto em violação dos seus deveres».

É que se estivesse em causa consagrar o imposto por esta Convenção em matéria de não menção àqueles elementos de substância, porque razão se teria clausulado na lei revogada aqueles incisos que agora se suprimiram, quando a Convenção já existia à data em que se legislou?
Mais: como observou Cláudio Bidino [1] «ao contrário da Acção Comum do Conselho Europeu sobre Corrupção Privada, esta Convenção impõe aos Estados signatários a criminalização das condutas de corrupção no sector privado independentemente de haver uma distinção da concorrência e um prejuízo patrimonial para terceiros, ainda que a lesão destes valores possa considerar-se uma das motivações das imposições criminalizadoras».

Veja-se pois o que resultava desse texto de Acção Comum [de que acabamos de falar], adoptada a 22 de Dezembro de 1998 pelo Conselho com base no artigo K.3 do Tratado da União Europeia, relativa à corrupção no sector privado (98/742/JAI).


«Artigo 2º

Corrupção passiva no sector privado
 
1. Para efeitos da presente acção comum, constitui corrupção passiva no sector privado o acto deliberado de qualquer pessoa que, no exercício da sua actividade profissional, solicite ou receba, directamente ou por interposta pessoa, vantagens indevidas de qualquer natureza, ou aceite a promessa de tais vantagens, para si próprio ou para terceiros, a fim de, em violação dos seus deveres, praticar ou se abster de praticar determinados actos.
2. Sem prejuízo do disposto no nº 2 do artigo 4º, os Estados-membros tomarão as medidas necessárias para que as condutas referidas no nº 1 constituam crimes. Tais medidas deverão visar, no mínimo, qualquer conduta que implique ou possa implicar distorções de concorrência, pelo menos no mercado comum, e da qual resultem ou possam vir a resultar prejuízos económicos para terceiros em virtude da indevida celebração ou da indevida execução de um contrato.


«Artigo 3º

Corrupção activa no sector privado

1. Para efeitos da presente acção comum, constitui corrupção activa no sector privado a acção deliberada de alguém que prometa, ofereça ou dê, directamente ou por interposta pessoa, uma vantagem indevida, de qualquer natureza, a uma pessoa, para esta ou para terceiros, no exercício das actividades profissionais dessa pessoa, a fim de, em violação dos seus deveres, pratique ou se abstenha de praticar determinados actos.
2. Sem prejuízo do disposto no nº 2 do artigo 4º, os Estados-membros tomarão as medidas necessárias para que as condutas referidas no nº 1 constituam crimes. Tais medidas deverão visar no mínimo qualquer conduta que implique ou possa implicar distorções de concorrência, pelo menos no mercado comum, e da qual resultem ou possam vir a resultar prejuízos económicos para terceiros em virtude da indevida celebração ou da indevida execução de um contrato».


Retiram-se daqui duas constatações.
Primeira, a de que o documento de Acção Comum era claro no sentido de que a tipificação do crime de corrupção no sector privado deveria abranger a substância da tutela efectiva, sendo elemento essencial da incriminação a distorção da concorrência, e [cumulativamente, note-se] os prejuízos económicos para terceiros.
Segunda, que da Convenção Europeia subsequente não se retira a obrigação internacional de inclusão ou de exclusão daqueles elementos típicos e assim qualquer das atitudes tomadas [incluir em 2001 e excluir em 2008] traduzirá sim um propósito cujas razões radicarão na política legislativa meramente interna.
Em suma: o legislador nacional agiu do modo como o fez [através da ablação do requisito típico substancial] porque o quis e não pode deixar de se pensar que isso ocorreu de caso pensado, ante a história legislativa internacional que acabo de referir.
E assim, retornando aos quadros conceituais típicos do crime na sua formulação publicística, logra-se, com esta nova configuração do crime, ao considerar a consumação alcançada com a mera solicitação ou aceitação de vantagem, consagrar o que, parecendo ser uma forma de facilitar a punição, por um lado [e aqui retornamos ao estudo de Cláudia Cruz Santos] «parece não proteger a economia mas aqueles deveres funcionais primariamente destinados à defesa da empresa», e, pior do que isso, [digo-o agora] elimina a relevância típica do dano e da distorção da concorrência e, como tal, escorraça do território tutelado a pessoa das vítimas, o que só pode favorecer a impunidade do corrupto, como sucede quando o legislador cria ou [como sucede neste caso] recria crimes sem vítimas.
E mais [e aqui de novo acompanhamos uma bem humorada observação de Cláudia Cruz Santos]: há que perguntar se o suborno aceite que seja para acto afinal do interesse da empresa não estará por esta forma legitimado porque descriminalizado [2] .
Ante esta reconstrução legislativa [em que também se terá de chamar à colação a igualmente novel corrupção no fenómeno desportivo e a de funcionário ou agente estrangeiro, igualmente incluída como novidade legal] algo se torna certo.
É que se do ponto de vista técnico podemos passar a considerar não apenas a corrupção mas outrossim «as corrupções» [para tomar uma expressão de Cláudia Cruz Santos], se podemos afirmar que se impõe, do ponto de vista teórico, uma «reconstrução dogmática do próprio conceito de corrupção» [ibidem], e uma reflexão também «plural» [ibidem] sobre o conceito de bem jurídico tutelado por essas diversas formas de corrupção, atentando bem no que resulta do processo legislativo parece que a regressão ocorrida em 2008 implicou um retorno ao status quo ante.
Julgamos que a comparação dos regimes legais demonstra de modo evidente que, se do ponto de vista formal, o bem jurídico tutelado pela corrupção no sector privado [e também no sector desportivo e mesmo no que respeita à corrupção de agentes e funcionários internacionais] já não pode considerar-se o mesmo que é protegido pela criminalidade da corrupção pública, e se é possível encontrar um denominador comum para todas essas manifestações do fenómeno, como seja a defesa da «imparcialidade e objectividade funcional» [de novo Cláudia Cruz Santos], a verdade é que o legislador, ao prescindir do dano como elemento típico, ou da efectiva lesão da viciada igualdade de oportunidades e de imparcialidade no tratamento, e ao configurar identicamente em todos os casos os crimes em causa pela mera criminalização da pura conduta, independentemente do resultado, demonstrou à saciedade ter efectuado uma transposição da visão das coisas que tinha por adquirida para a incriminação da corrupção estadual para estas formas novas de corrupção, em que não está em causa o Estado [corrupção privada, corrupção desportiva] ou está em causa um outro Estado ou organismo internacional.
Em suma: vê-se hoje que o Estado criminaliza os novos territórios por onde estende a criminalização da corrupção com o mesmo critério ineficiente com que tem logrado a que campeia no seu espaço de actuação administrativa e política, ineficiência que brota da circunstância de a tutela do bem jurídico [alargado ou reconstruído, que importa, ou mesmo unificado ou achado num comum denominador] não se alcançar pela defesa do dano causado, da lesão infligida, e é feita em termos de desconsiderar vítimas do crime, como se estivéssemos, afinal, ante um ilícito que só ofendesse valores abstractos de seres imateriais, porque colectivos, e não atacasse o núcleo essencial dos interesses de pessoas concretas, como se não estivessem em causa cidadãos, como se o Direito não fosse a forma humana de defender o Homem, que é, afinal [retome-se Protágoras], a medida de todas as coisas, «das coisas enquanto são e das coisas enquanto não são».
E é aqui que entra, frontal, a primeira consideração que gostaria de submeter à vossa reflexão: a configuração típica do crime de corrupção coloca, afinal, os limites da fronteira entre o Estado e a sociedade civil, sendo sintoma da hipertrofia do primeiro em detrimento da segunda.
Não fosse assim e as vítimas teriam na arquitectura do sistema o seu local próprio e os instrumentos de defesa dos seus interesses. O que à primeira vista não sucede, nem sequer na corrupção no sector privado.
Mas de tal modo se tem pensado que a corrupção é um fenómeno intrinsecamente estadual e que no Estado terá de encontrar a sua solução que se julga, aliás, que uma regulação legal dos financiamentos das campanhas eleitorais e dos financiamentos dos partidos políticos é a panaceia universal de tal patologia, quando afinal ela persiste, metastizada sob outras formas mais subtis; além de ainda haver os que crêem que «mais democracia equivale, regra geral, a menos corrupção», sem entenderem que a justaposição dos dois pólos – a democracia política e a sua natureza partidária – geram precisamente o efeito lesivo que assim julgam combater querendo mais do primeiro como se não houvesse, assim, maior incremento no segundo.
Passemos à segunda estação do nosso raciocínio. Esta natureza eminentemente publicística do crime em apreço decorre da opção que o legislador tomou ao ter desenhado o núcleo essencial da conduta típica que considera relevante para efeitos de incriminação e que acabou por retomar, como vimos, na incriminação da corrupção no sector privado.
Na verdade, como tem sido sublinhado pelas próprias leituras jurisprudenciais, para a criminalização, a lei contenta-se com o «mercadejar do cargo», o tornar transaccionáveis as funções, com o que o crime se consuma, independentemente da realidade, a montante ou a jusante, na qual a corrupção se move, salvo com uma diferença: a de apartar a corrupção pública para acto lícito [corrupção imprópria, impune criminalmente até 1995 [3] ] ou ilícito [corrupção proprio sensu] e a antecedente [em que a oferta ou sua promessa é anterior ao acto] da subsequente [quando posterior, gratificando-o].
Desinteressa-se, em suma, o legislador daquilo de que a corrupção pública é instrumento e assim redigiu um crime que colocou sistematicamente entre os crimes contra o Estado.
E não é o equacionar dicotómico [ante a novidade do crime de corrupção no sector privado] entre a corrupção contra o Estado e a corrupção contra a economia, que vai infirmar o que afirmamos, porquanto, como acabamos de ver, na actual arquitectura do sistema de incriminação da corrupção no sector privado o modelo acabou por ser idêntico [pelo delinear típico formal do ilícito independentemente do resultado] ao crime de corrupção contra o Estado: ou seja, aquilo em que haveria actividade contra a economia foi obliterado ante a supressão da valia típica do dano à economia ou à livre concorrência em que ela assenta no sistema capitalista, que é aquele sob o qual vivemos.
E não se diga que a impossibilidade de em regra se provar a conexão entre a vantagem mercadejada e a contrapartida de função, leva a que, ao introduzir-se como facto típico probando para a condenação a reconstituição necessária desse tipo de acto que estaria em causa [e que foi comprado pela peita] se estaria a caminhar assim para a impunidade na maioria dos casos sujeitos a julgamento [4] , pelo que o legislador [em nome da eficácia da perseguição penal] deveria prescindir deste elemento.
É que não há confusão possível: uma coisa é a norma prever a punição quando o cargo foi posto em praça pelo corrupto ou houve acto visando adquirir o acto de função, ainda que se não possa reconstituir qual é em concreto o acto transaccionado, pois aí caberá à livre convicção de quem julga dar como assente se houve ou não corrupção, não se tendo apurado em juízo o acto para o qual a corrupção se dirigia; outra, é o legislador pura e simplesmente desconsiderar o dano como elemento típico essencial, afastando, por esta forma, a existência relevante de vítimas privadas por efeito deste tipo de crime.
É que na ponderação equilibrada das coisas a primeira situação [admissão da corrupção sem reconstituição judicial do concreto acto peitado] comparada com a segunda [exigência de dano por efeito negativo do suborno de outrem] leva a menos situações de impunidade aceitáveis.
Ante a reforma legislativa de 2010, decorrente da Lei n.º 32/2010, de 02.09 [a que voltaremos adiante], ficou aliás claro que passou a existir um tipo penal autónomo [e não subsidiário] de punição para esses casos de vantagem [recebida ou prometida], ainda que não patrimonial, indevida sem individualização do acto em causa. Eis o que resulta do novo artigo 372º [5] .
Passemos pois ao terceiro patamar da caminhada que nos propusemos. Ou seja: porque a corrupção é afinal na verdade das coisas [e se não veja-se e reveja-se a formulação legal] um crime de mera actividade [e não crime de resultado como a doutrina e a jurisprudência o configuram, só que de um estranho e arrevesado resultado] o simples pôr em causa o bem jurídico aparente que a norma penal quis defender é o quantum satis para a criminalização [6] .
E de aparência se fala porque através dele ficam só defendidos o bom nome do ente [Estado ou empresa], a sua dignidade e prestígio, valores de cunho moral [mesmo tratando-se da corrupção imprópria em que está em causa a ironicamente designada «eficácia “virtual” do Estado e sublinhe-se o adjectivo], e não os interesses que o acto tenha lesionado.
Do ponto de vista da pragmática da punição parece um método excelente, ao prescindir do resultado como elemento típico, mas do ângulo da defesa das vítimas este vazio de realidade, que não é necessário o agente ter preenchido para que o crime esteja perfeito, é aquele onde se encontraria a zona de tutela daqueles que a corrupção prejudica em benefício do corruptor e por causa da vantagem do corrupto.
E, eis o cerne do que pretendo argumentar, tudo tem sido alcançado através da manipulação das categorias conceituais – ditas dogmáticas por importação da nomenclatura teológica para o campus da justiça – que se tornam, ainda que preterintencionalmente a configurações que acabam por ser [perdoe-se-me a crueza] branqueamentos objectivos dos nefastos efeitos dos resultados da tipificação criminal assim assumida.
Não posso concluir diversamente ao enfrentar quantos para evitarem a constatação de que o desenho típico do crime de corrupção privada é afinal o de um crime de mera actividade [com a consequente desconsideração do resultado como categoria integradora do núcleo essencial pelo qual o crime se realiza e consuma] o consideram «crime de resultado» mas porque em relação à corrupção pública a «consumação terá de coincidir com o momento em que a “solicitação” ou a “aceitação” do suborno (ou da sua promessa), por parte do funcionário, cheguem ao conhecimento do funcionário» (Almeida Costa, itálico nosso) e porque em relação à corrupção privada se «requer para a sua consumação que a solicitação ou a aceitação da vantagem – ou da sua promessa – por parte do trabalhador do sector privado, chegue ao conhecimento do destinatário», do que decorre a «desnecessidade de haver o recebimento efectivo da vantagem» [Cláudio Bidino, idem][7] [8].
Claro que isto só é assim na medida em que o crime é configurado como sendo passível em abstracto de ser tomado como um crime de enriquecimento em que o evento típico seria o recebimento da vantagem [ilícita] e se procede à desconsideração desta visão das coisas ao optar pela relevância típica do «conhecimento» da vantagem ou promessa, e assim tudo se manteria pacificamente em termos de o crime continuar a ser [nesta variante algo insólita, convenhamos] um crime de resultado, mas de resultado meramente psicológico, afinal.
Mas se o perspectivarmos, ao ilícito de corrupção, como possível crime de dano em sentido próprio, e não na figuração de tal categoria que acabamos de ver desenhada [e a história legislativa internacional e a evolução legislativa portuguesa o confirmam], já então fica claro que o legislador, ao ter suprimido da descrição típica os elementos atinentes à lesão para a concorrência e o prejuízo para terceiros [na corrupção privada] ou o dano em geral para terceiros [na corrupção tout court] degradou a criminalização, tornando o que poderia ser um crime de dano num crime afinal de mera actividade chamado de resultado, como se o fosse: com a consequência aqui repisada no que se refere à erradicação das vítimas como sujeitos dignos de tutela jurídica.
Isso mesmo o reconhece honradamente o autor que vimos acompanhando, Cláudio Bidino: «cabe-nos esclarecer que caso se adoptasse como critério para a existência de um crime de resultado a verificação de um resultado de dano ou de perigo para o bem jurídico objecto de protecção (em vez de, como se defendeu, associar esse resultado a uma mera alteração espácio-temporal distinta da conduta) ter-se-ia de afirmar que a corrupção activa no sector privado é um crime de mera actividade, cuja consumação não supõe a ocorrência de qualquer resultado lesivo do valor protegido» [itálico nosso]. Eis a verdade!
Tudo isto vale, mutatis mutandis, para o crime de corrupção tout court.
Entremos na quarta estação. Para tudo isto concorre, e de modo decisivo, a circunstância de da estratégia geral do sistema penal fazer parte o abandono do crime como um ilícito de participação necessária, para cuja prática concorreriam, em concurso de condutas, numa lógica de encontro bilateral o corruptor e o corrompido, mas ter-se previsto a partir de 1982, com autonomia, dois tipos diferenciados, um para a chamada corrupção activa e um outro para a corrupção dita passiva [9].
É que, a ter-se mantido o amalgamar do crime em causa num tipo unitário, tornando-se mais fácil encontrar o ilícito sinalagma negociado entre ambos [ilícito sinalagma, ainda que para acto licito], o corruptor e o corrompido, assim se acharia o que seria o terceiro prejudicado pelo negócio criminalizado, ou seja, a vítima, que de outro se não encontrará salvo como miragem.
Ou seja, estaríamos então ante um crime de enriquecimento doloso que encontraria na sua correspectividade o resultado danoso, abrangido pelo dolo, ainda que eventual e em que, ao limite, a própria negligência poderia ser punida.
E seria aí, ante o dano infligido, que se encontraria precisamente a vítima do crime de corrupção, que é o tema desta palestra.
Mais: por estar hoje adquirido que a corrupção põe em causa a própria economia de mercado, então, seria também aí, no atentado que ele configura à regra de livre concorrência, variante do princípio geral da igualdade de oportunidades, que se achariam os directamente interessados, salvo com uma excepção: é que, tendo-se tornado fenómeno endémico, a corrupção tornou-se em sistema organizado de “cambão” pelo qual as alegadas “vítimas” longe de denunciarem os corruptos anotam os seus nomes para uso futuro, sabendo-os presa fácil, nem que para tal tenham de socorrer-se de chantagem.
É a corrupção como carreira pública, o nepotismo como negócio, o favoritismo proteccionista bem distribuído, uma variante post-moderna do capitalismo, incluído nele o capitalismo de Estado.
A permeabilidade passa a ser, assim, para muitos dos que servem o Estado um cartão-de-visita para singrar na vida pública, certo de que serão requestados e apenas terão de ter a inteligência de saberem organizar a sua agenda e a sua carteira de “clientes”, que só se atreverão a denunciá-los em caso de frustrante desproporção entre o que pagaram e o que receberam.
Daí que, nesta teia, as vítimas silenciam, porque o denunciante de um corruptor passivo pode ser amanhã denunciado como pretérito corruptor activo desencantado agora com os resultados do seu acto, mas invejoso pelo que outro, melhor corruptor, soube alcançar.
É o mundo tal como é, e o Direito tal como o temos.

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Claro que na sua esbracejante tentativa de erradicar o fenómeno, o sistema legislativo tenta a técnica da extensão típica a descrições que julga mais abrangentes de realidades convergentes e secantes do fenómeno da corrupção.
Assim o tráfico de influências, o recebimento indevido de vantagem, o favorecimento praticado por funcionário, etc.
Mas ao fazê-lo, longe de erradicar com melhor resultado o fenómeno, o legislador contribui ainda para a sua impunidade, porquanto, em face das contradições hermenêuticas da ganga de normas concursais assim geradas, o sistema acaba por entrar em curto-circuito interpretativo e em absolvição por incapacidade de subsunção efectiva coerente.
É o legislador a gerar com isso o desprestígio dos tribunais.

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Tudo isto parece levar à depressão; mas talvez ainda haja uma via, apesar da lei.
É que sempre restará, já que não a nível da configuração típica por via legislativa, mas sim no contexto executivo da perseguição do crime pelas autoridades judiciárias, assente na possibilidade da formulação de uma incriminação pelo acto praticado sob o efeito da corrupção, porque dificilmente o favoritismo que o corruptor adquire ao corrupto deixa de ser um acto de prevaricação ou de gestão danosa e por isso pode ser deduzida complementarmente acusação em concurso com o crime de corrupção.
E aí se encontrará a configuração da realidade histórica, através da via jurídica, como uma situação de dano, com a consequente lesão e a concomitante existência de vítimas que seriam as primeiras interessadas em fazer demonstrar no processo a razão pela qual averbaram o prejuízo e o desfavor por não terem peitado quem decidiu contra elas e a favor do corruptor.
Claro que, no mundo de perversidades em que o fenómeno da corrupção se encontra, o triste é a perda da inocência.
É claro que o legislador teve iniciativas que mostram vontade de prosseguir, sem que se obstaculize, o combate à corrupção.
Desde logo pelo alargamento dos prazos de prescrição do procedimento criminal. Como o reconheceu José Manuel Damião da Cunha, a alteração dos prazos previstos no artigo 118º do Código Penal «veio alargar os prazos de prescrição para um conjunto de crimes, tendo, todavia, por pano de fundo a criminalidade associada à corrupção», por reconhecer que eram «patentemente reduzidos ou curtos» os prazos antes vigentes [10] .
De seguida pela autonomização do crime de «recebimento indevido de vantagem», previsto agora em norma própria, o artigo 372º do Código Penal, através do qual se consagra a punição quando não for possível estabelecer o nexo causal entre o suborno e um concreto acto de função transaccionado, por ser o núcleo essencial da incriminação a vantagem, ainda que não patrimonial, que não seja devida:


«1 - O funcionário que, no exercício das suas funções ou por causa delas, por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, vantagem patrimonial ou não patrimonial, que não lhe seja devida, é punido com pena de prisão até cinco anos ou com pena de multa até 600 dias.
«2 - Quem, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a funcionário, ou a terceiro por indicação ou conhecimento daquele, vantagem patrimonial ou não patrimonial, que não lhe seja devida, no exercício das suas funções ou por causa delas, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa até 360 dias.
«3 - Excluem-se dos números anteriores as condutas socialmente adequadas e conformes aos usos e costumes».


Ao preparar esta intervenção li no estudo da Cláudia Cruz Santos, aqui várias vezes citado, uma constatação [que imputa a Omar Azafat, num estudo patrocinado pelo Banco Mundial] que é uma bofetada na crença nas virtudes intra-sistemáticas. Segundo este autor há que chamar a atenção para «os possíveis efeitos perversos de se procurar combater esta criminalidade através do sistema judicial ou através de comissões anti-corrupção, cujos membros podem estar comprometidos naqueles sistemas, correndo-se o risco de eles usarem o poder que têm para a perseguição de políticos de forças rivais ou, então, daqueles que se atrevem a desafiar o próprio sistema»!
E como se não bastasse, acrescenta aquela estudiosa outra referência, citando um “Global Report” do organismo “Transparency International”: «existe uma correlação entre os níveis de corrupção judicial e os níveis de crescimento económico, na medida em que a expectativa de que os contratos venham a ser cumpridos e as disputas resolvidas com justiça é vital para os investidores».
Ler isto é quase desesperar a ponto de nos rendermos àquela sinistra frase dos que, num desencanto total face à honestidade do sistema, fazem crer que «honesto é o que só recebe dinheiro de uma das partes…».


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Deixei para o fim uma faceta da corrupção activa em que o corruptor acaba por agir numa ambivalente qualidade de agente do crime e vítima do corrompido, mormente do abuso de posição de domínio que este usufruiu, a rondar a extorsão.
Decorre isto da predominância do Estado em sectores nevrálgicos da vivência social, nomeadamente do peso da burocracia e do licenciamento administrativo, a condicionarem a vida quotidiana da sociedade civil e a iniciativa empresarial. Num contexto destes, a corrupção surge como a única forma de romper o verdadeiro cerco que é montado ao cidadão, que a expressão «criar dificuldades para vender facilidades» popularizou.
Claro que muitas dessas dificuldades resultam de exageros legais, directamente queridos pelo legislador ou pelo menos dele conhecidos, mas mantidos de modo a colocar nas mãos os agentes executivos da Administração Pública meios discricionários que podem tornar-se são poderes arbitrários de facto, manifestações de desvios de poder, em nome dos quais se dá a subjugação dos administrados. Ou mesmo, afinal, apenas o inocente cumprimento da lei.
Em tal ambiente a corrupção funciona como a via mais fácil de obter aquilo que mais não é do que em quantas vezes o cumprimento da lei. A mesma lei que permite que se coloquem placas de sinalização absurdas, a mesma lei que onera qualquer acto de iniciativa empresarial ou industrial com tanto licenciamento, tanta exigência de vistos, pareceres de concordância e autorização que o rigoroso acatamento de tudo isso leva a um emperrar do acto e a um tal prejuízo do empreendedor que o «olear» os circuitos surge como a tentação e expectativa, tudo já tornado natural, assim se «comprando simpatia», «alugando empenho».
«Meter empenhos» tornou-se, aliás, fórmula de estilo no sector. Ademais, como é familiar na linguagem dos que se candidatam ao óbulo, acossados com tanto trabalho, a despachar aquele papel terão de «fazer horas extraordinárias que ninguém no-las paga», em que é o contribuinte a remunerar o que o Estado não remunera.
É esta a pequena corrupção consentida num oceano de grande corrupção tolerada.

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Em suma: fruto de um sistema, beneficiada pela técnica legislativa que favorece a impunidade, afastando o dano e os prejudicados do processo em que se deveria curar daqueles que prejudicaram ao beneficiarem ou a quererem o benefício, perseguida por entidades sobre as quais recai a suspeita sociológica de serem, elas também, elementos do mesmo sistema de impunidade, ou no mínimo por ele paralisadas, a corrupção faz vítimas onde menos se espera.
A excursão que efectuámos mostrou em que medida os pilares do Estado e da sociedade, o legislativo, o judiciário, o académico, a própria essência da democracia estão, afinal, em causa e sob permanente dúvida.
Daí que há quem vaticine que se trata de uma batalha perdida, porque de combate contra a própria natureza e essência do sistema em que vivemos, que seria corrupto e corruptor, com base na lógica de que «o poder corrompe, o poder absoluto corrompe absolutamente». A frase pertence a John Acton, Lord Acton, o mesmo para quem a liberdade de um País se aferia pela segurança de que gozavam as minorias.

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Termino.
Convidaram-me para falar do que, afinal, no rigor das categorias existe, mas não tem lugar próprio: vítimas individualizadas e com natureza de ofendidos pelo crime de corrupção.
Paradoxalmente qualquer pessoa se pode constituir assistente em processos em que esteja em causa o crime de corrupção. É o que estatui o artigo 68º do Código de Processo Penal: desde voyeurs, espontâneos ao serviço de interesses duvidosos, jornalistas, sem que tenham que demonstrar base de legitimação.
Se fosse preciso mostrar o apoucamento estaria aqui evidenciado pelo excesso de generosidade a quem não precisa. Aqueles que a corrupção lesiona, os prejudicados pelo favor que o corruptor e o corrupto pactuaram entram no processo penal, afinal, pela mesma razão pela qual, sob o vintismo, as Reformas Judiciárias, criaram a acção penal popular: a desconfiança relativamente ao Ministério Público, estando em causa crimes de funcionários. Para enfrentar tal suspeita qualquer um do povo pode ser assistente.
É isso que dita o que verdadeiramente caracteriza afinal, e eis a expressão final, a natureza jurídica da vítima pelo crime de corrupção: o ser, para o sistema legal, qualquer um!

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[1] No seu estudo O problema específico da corrupção no sector privado, em que efectua uma comparação entre o regime penal português e brasileiro a este propósito.
[2] Obviamente que, nesta parte, o sistema é uma contradição nos seus termos: se a opção aceite por suborno for a melhor para a empresa esta será a primeira interessada em silenciá-la [até para não ficar incursa no âmbito da responsabilização penal das pessoas colectivas] e até em condecorar o seu empregado que terá no que recebeu do corruptor e no que viu reconhecido pela empresa, que assim serve, uma dupla gratificação.
[3] Mas hoje elevada à categoria de tipo fundamental ante o qual «a corrupção passiva própria integra um delito agravado ou qualificado» [Almeida Costa, § 3 ao artigo 373 e § 10 ao artigo 372 do Código Penal Conimbricense].
[4] Este afloramento de ideia está presente em José Manuel Damião da Cunha, no seu recente estudo A Reforma Legislativa em Matéria de Corrupção, publicado em Abril deste ano, página 81.
[5] Estudado em primeira linha por José Manuel Damião da Cunha, A Reforma Legislativa em Matéria de Corrupção, Abril de 2011.
[6] Ainda recentemente o Acórdão da Relação de Lisboa de 13.07.10 [relator Espírito Santo] definiu que «o crime de corrupção não é um crime de resultado cortado, mas sim um crime tipicamente de resultado, pelo que não lhe pode ser aplicada a norma do art. 119/4 do CPP, pois que esta diz respeito a crimes tipicamente formais», esclarecendo que «o crime de corrupção não pode ser considerado um crime de resultado cortado. São crimes desse tipo aqueles “nos quais o tipo legal exige, para além do dolo do tipo, a intenção de um resultado que todavia não faz parte do tipo de ilícito” (Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, tomo I, 2ª edição, págs. 380/381). Assim, por exemplo, o crime do art. 382/1 do CP é um crime de resultado cortado (como diz o Prof. Costa Andrade), porque o tipo exige a intenção de um resultado [como elemento subjectivo do tipo], mas o crime do art. 372/1 do CP já não o é, por falta de exigência da intenção de um resultado como elemento subjectivo do tipo».
[7] Neste sentido Almeida Costa e Cláudio Bidino. Também Leal Henriques e Simas Santos, [Código Penal, 2º volume, 2ª edição, 1996, pág. 1181]: «O crime fica consumado com a consciência, por parte do titular do cargo político, da dádiva ou promessa e da finalidade com que elas são feitas».
Como o explicitou o Acórdão da Relação de Coimbra de 01.10.08 «I. – O crime de corrupção passiva, tal como se encontra recortada na norma incriminadora, configura-se como um crime de dano, na medida em que consubstancia lesão da autonomia intencional do Estado. II. - A consumação do crime de corrupção passiva ocorre no momento do conhecimento da solicitação de vantagem (ou promessa) pelo agente integrado no conceito jurídico-penal relevante pelo destinatário ou da sua aceitação, quando a iniciativa pertence a terceiro. Isto, independentemente da concretização de vantagem patrimonial ou não patrimonial ou da realização da conduta ilícita mercadejada, circunstâncias que não constituem elementos essenciais do crime de corrupção. III. – Assim o funcionário ou titular de cargo político que solicita ou aceita a promessa de vantagem patrimonial ou não patrimonial para a prática de acto ilícito comete o crime de corrupção mesmo que nada receba ou não execute a tarefa antijurídica acordada».
[8] De onde resulta que a tentativa ocorre no pedido de suborno ou aceitação de suborno «quando não tenham chegado ao conhecimento do destinatário» [Almeida Costa], o que não seria o caso de um crime de resultado em que a tentativa se verificaria pela não ocorrência do acto lesivo [suborno, sua promessa, ou seu pedido inconsequente nos efeitos].
[9] Diga-se, em aparte, que a própria terminologia se afigura problemática, pois que, mesmo a atentar no desenho típico que o crime acabou por receber ante a lei vigente é incerto saber-se quem assume o papel activo ou o passivo. Quando se pune o funcionário que solicitar para si vantagem patrimonial ou sua promessa não devida faz sentido considerar que esse é o agente de uma corrupção «passiva», quando afinal lhe coube a iniciativa? Faz, claro, mas só ante a lógica [que temos por distorcida] de que neste tipo de crime o centro nevrálgico da conduta é o cargo público, e assim, desconsidera-se a iniciativa de quem pediu vantagem ou sua promessa como elemento típico caracterizador do crime, para se sublinhar e valorar a medida em que tal acto de solicitação foi afinal uma forma de disponibilizar favores, pondo a função em praça à mercê de quem a compre.
De resto há por vezes uma miscigenação de conceitos, como sucede ante a «estranha incriminação» [a expressão é de José Manuel Damião da Cunha] prevista no n.º 3 do artigo 18º da Lei n.º 34/87 [da responsabilidade dos titulares dos cargos políticos] onde se prevê, como vimos, o que é uma equiparação entre a corrupção activa e a passiva ao incriminar-se «o titular de cargo político ou de alto cargo público que no exercício das suas funções ou por causa delas, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a funcionário ou a outro titular de cargo político ou de alto cargo público, ou a terceiro com o conhecimento deste, vantagem patrimonial ou não patrimonial que não lhe seja devida (…)». Um «funcionário» que corrompe «funcionário» ou terceiro com o conhecimento deste.
[10] A Reforma Legislativa em Matéria de Corrupção, Coimbra , 2011.